Telefonwerbung ist nur zulässig, wenn der Empfänger zeitlich vor dem Werbeanruf eingewilligt hat, nicht ausreichend ist, wenn die erste Frage des Anrufers ist „Sind Sie mit dieser Telefonwerbung einverstanden?“ und dann das Einverständnis erfolgt, oder wenn dies sogar erst nach Abschluss des Telefonats erfolgt. Bei Telefonwerbung gegenüber Unternehmern reicht eine mutmaßliche Einwilligung aus.

1. Einwilligung

Von einem Fernsprechteilnehmer nicht erbetene Anrufe zu Werbezwecken sind als aufdringliche und belästigende Werbung anzusehen. Anrufe (Kaltanrufe), um Neukunden zu gewinnen, sind daher wegen Kundenfangs durch Belästigung nach §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter und verboten (ausführlich begründet: OLG Frankfurt, Urteil vom 24.07.2003 – 6 U 36/03).

Ausnahmen gelten nur dann, wenn der Angesprochene selbst um den Anruf gebeten hat. Verbraucher müssen vor dem Werbeanruf ausdrücklich ihre Einwilligung erklärt haben.

Eine Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG setzt, wie eine Werbung per E-Mail oder SMS, eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in die Telefonwerbung bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus. Dieser Anforderungsvoraussetzung wird nicht genügt, wenn sich die Einwilligungserklärung noch auf andere Inhalte bezieht, so z.B. wenn sich die Einwilligungserklärung nicht nur auf die Werbung mit einem Telefonanruf, sondern auch auf die telefonische Benachrichtigung über einen Gewinn bezieht (BGH, Beschluss vom 14.04.2011 – I ZR 30/10).

Im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes sind vorformulierte Einwilligungen für Werbeanrufe nur innerhalb des jeweiligen Vertragszwecks zuzulassen. Eine zu weit gehende Klausel sei mit wesentlichen Grundgedanken des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht zu vereinbaren, sie benachteilige die Angerufenen in unangemessener Weise mit der Folge, dass die Klausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sei (BGH, Urteil vom 14.04.2011 – I ZR 50/09).

Für Werbeanrufe gegenüber sonstigen Markteilnehmern ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG die mutmaßliche Einwilligung des Adressaten ausreichend. Nach dem Urteil des BGH vom 16.11.2006 – I ZR 191/03 ist bei der Frage, ob bei einer Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern, die nicht Verbraucher sind, von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden kann, auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. Der allgemeine Sachbezug mit den von dem angerufenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen reicht für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht aus. Anderenfalls wäre Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden mit seinen belästigenden und deshalb nicht generell hinnehmbaren Folgen nahezu unbeschränkt zulässig. (nach Zurückverweisung: OLG Frankfurt, Urteil vom 15.5.2008 – 6 U 36/03).

Auch kann eine mutmaßliche Einwilligung nicht daraus hergeleitet werden, dass die beworbene Leistung für den Gewerbebetrieb des Angerufenen nützlich ist. Dabei kommt es auch nicht auf ein späteres Verhalten des Angerufenen an, sondern darauf, ob die mutmaßliche Einwilligung im Vorhinein gegeben ist (OLG Hamm, Urteil vom 25.02.2010 – 4 U 189/09). Erforderlich ist, dass auf Grund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (BGH, Urteil vom 11.03.2010 – I ZR 27/08).

Für den Nachweis des Einverständnisses ist erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einwilligungserklärung dokumentiert und aufbewahrt. Für den Nachweis einer Einwilligung in Werbeanrufe reicht es beispielsweise nicht aus, dass ein Verbraucher angibt, möglicherweise an einem Gewinnspiel teilgenommen und im Zuge dessen persönliche Daten angegeben zu haben. Kann der Werbende nicht eine konkrete und ihm ohne Zweifel zuzuordnende Einwilligung vorweisen, gilt diese als nicht erteilt (OLG Frankfurt, Urteil vom 4.12.2012 – 6 U 133/11).

Die Dokumentationspflicht gilt für 5 Jahre ab Erteilung der Einwilligung sowie jeder Verwendung.
Auch können Verbraucher zukünftig von Unternehmen verlangen, dass diese sich ihnen gegenüber erklären und zum Beispiel offenlegen, woher sie die Telefonnummer haben.

Bei Verstößen gegen das Verbot der unerlaubten Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern droht nunmehr eine Geldbuße bis zu 50.000,– Euro. (§§7a, 20 UWG n.F.)

2. Widerrufsmöglichkeiten

Auch Verträge über die Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten sowie über Wett- und Lotterie-Dienstleistungen können nunmehr widerrufen werden, so wie es bislang schon bei allen anderen Verträgen möglich ist, die Verbraucher am Telefon abgeschlossen haben. Es kommt für das Widerrufsrecht nicht darauf an, ob der Werbeanruf unerlaubt war. Die Vorschrift ermöglicht einen Widerruf, aus welchen Gründen auch immer.

Wenn der Verbraucher einen Vertrag fristgerecht widerrufen hat, braucht er ihn nicht zu erfüllen. Die Widerrufsfrist beträgt abhängig von den Umständen des Einzelfalles – zwei Wochen oder einen Monat und beginnt nicht, bevor der Verbraucher eine Belehrung über sein Widerrufsrecht in Textform (etwa als E-Mail oder per Telefax) erhalten hat. Bei unerlaubten Werbeanrufen beträgt die Frist regelmäßig einen Monat.

Bei untergeschobenen Verträgen, einschließlich der so genannten Kostenfallen im Internet, gilt:

• Wenn der Verbraucher über sein Widerrufsrecht nicht in Textform belehrt wurde, kann er Verträge über Dienstleistungen, die er am Telefon oder im Internet abgeschlossen hat, widerrufen. Bislang gibt es in solchen Fällen kein Widerrufsrecht mehr, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers begonnen oder der Verbraucher die Ausführung selbst veranlasst hat.
• Widerruft der Verbraucher einen solchen Vertrag, muss er die bis dahin vom Unternehmer erbrachte Leistung nur dann bezahlen, wenn er vor Vertragsschluss auf diese Pflicht hingewiesen worden ist und er dennoch zugestimmt hat, dass die Leistung vor Ende der Widerrufsfrist erbracht wird.

3. Rufnummernunterdrückung

Generell darf bei der Telefonwerbung die Rufnummer nicht unterdrückt werden, um die Identität des Anrufers zu verschleiern. Dabei kann entweder die Rufnummer eines beauftragten Call-Centers oder des werbenden Unternehmens selbst angezeigt werden.

Verstöße gegen das Verbot der Rufnummernunterdrückung können mit Geldbußen bis zu 10.000,– Euro geahndet werden.