E-Mail-Marketing ohne Double-Opt-In / Teil II

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,

2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,

3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und

4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

 

 

 

2. Kommentar zu § 7 UWG – 
    Ausnahme von der unzumutbaren Belästigung

Der dritte Absatz des § 7 statuiert eine Ausnahme von der Regel, dass elektronische Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung immer eine unzumutbare Belästigung darstellt. Die unter Absatz 3 genannten Voraussetzungen müssen dafür jedoch kumulativ erfüllt sein.

1. Zunächst muss sichergestellt sein, dass alle Adressen in der Datenbank, welche der Unternehmer für sein Mailing benutzt, tatsächlich durch ein Kundenverhältnis, also beim Erwerb einer Ware oder Dienstleistung zu seiner Kenntnis gelangt sind. Eine anderweitige Adressbeschaffung, z.B. durch kooperierende Händler, ist nicht zulässig. Eine bloße Informationsbeschaffung eines potentiellen Kunden genügt nicht, sondern es muss ein Vertrag geschlossen worden sein.

2. Die Adressen dürfen seitens des Unternehmers lediglich zur Werbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen genutzt werden. „Ähnlich“ wird hier seitens der Rechtsprechung sehr eng ausgelegt.

Das OLG Thüringen (Urteil vom 21.04.2010, Az. 2 U 88/10) führt dazu aus:

„Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen; ggf. ist es noch zulässig, Zubehör oder Ergänzungswaren zu bewerben. Dies ist jedoch bei den streitgegenständlichen Newslettern nicht der Fall. Durch sie werden (auch) ganz anderen Waren aus einem ganz anderen Verwendungsbereich beworben. Dass diese zwar alle in einem stationären Handwerkermarkt käuflich zu erwerben wären, macht sie nicht zu dem erworbenen Holzkitt ähnlichen Waren im Rechtssinne. Auch trifft die Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht zu, dass neben ähnlichen Waren in einem durch elektronische Post versandten Newsletter dann auch noch weitere Produkte beworben werden dürften. Vielmehr darf sich die Direktwerbung durch elektronische Post nur auf ähnliche Waren beziehen, wenn ein ausdrückliches, vorheriges Einverständnis mit dem Bezug des Newsletters nicht vorliegt.“

Auch das Kammergericht Berlin (Beschluss vom 18.03.2011, Az. 5 W 59/11) schließt sich dieser Auffassung an, wobei noch die „Austauschbarkeit“ der Produkte betont wird:

„Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Die Voraussetzung ist also regelmäßig erfüllt, wenn die Produkte austauschbar sind oder dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienen. Zum Schutz des Kunden vor unerbetener Werbung ist diese Ausnahmeregelung eng auszulegen.“

3. Eventuelle Widersprüche von Kunden müssen dokumentiert und deren Adressen aus der Datenbank entfernt werden.

4. Der Hinweis gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG („Sie können der Verwendung jederzeit widersprechen, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen“) muss immer erteilt werden.